I. İSTANBUL SEÇİMLERİ
31 Mart 2019 tarihinde yapılan yerel seçimler birçok tartışmayı da beraberinde getirdi. Yazımızın konusu olan İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı seçimi de üzerinde çokça tartışılan ve sayısız itirazlara konu olan tarzda gerçekleşti. Üzerinden “3” haftadan fazla zaman geçen seçimler hala tartışılıyor. Seçim gecesine döndüğümüzde de ilginç durumlar yaşandı. Televizyondan seçimleri takip edenler şunları gözledi: Adaylardan “B.Yıldırım”ın henüz başlarda ezici bir çoğunlukla seçimi önde götürdüğü haberleri tüm kanallarda belirtiliyordu ki, diğer aday “E.İmamoğlu” televizyonlara çıkarak önde olduğunu belirtti. Bu açıklamalar yorumcularda “inandırıcı” bir etki de oluşturmadı. O sıralarda Yüksek Seçim Kurulu tarafından tüm oyların yüzde yirmi beşi açıklandığı halde tekel konumunda olan Anadolu Ajansı yüzde seksen civarında sandık sonucu açıklıyordu.
Zaman ilerledikçe “E.İmamoğlu”nun açıklamalarına yakın sonuçlar gelmeye başladı. Diğer aday “Yıldırım” ise bir açıklama yaparak “seçimleri kazandığını” belirtip halka teşekkür etti. Sonunda resmi olmayan sonuçlara göre “E.İmamoğlu”nun kazandığı açıklandı. Bu kez itirazlar geldi. Önce geçersiz oylar sayıldı. Sonra bazı ilçelerde oylar tümden sayıldı, tekrar sayımlar oldu. İki haftadan uzun süre geçmişti. Bir günde tüm ülkede oy sayılmışken, İstanbul sayımı bitmiyor, çok çeşitli itirazlar oluyordu. Uzun bir sürenin sonunda “İmamoğlu’na “mazbata” verildi. Ardından bu kez sonuca “olağanüstü itiraz” yapıldı. Bu yazıda bu itiraz değerlendirilerek “seçim iptal edilmeli mi?” Sorusu üzerinde durulacaktır.
II. KISITLILAR YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME
1.“298 Sayılı SEÇİMLERİN TEMEL HÜKÜMLERİ VE SEÇMEN KÜTÜKLERİ HAKKINDA KANUN”un bu husustaki hükümleri nelerdir? Kanunun 8. Maddesinde “Aşağıdaki kimseler seçmen olamazlar” denilmiş ve Kısıtlılar ile Kamu hizmetinden yasaklı olanlar” olarak ifade olunmuştur. Bir önceki madde de ise;
“1.Silah altında bulunan erler, onbaşılar ve kıta çavuşları (Her ne sebeple olursa olsun, izinli bulunanlar da bu hükme tabidir),
- Askeri öğrenciler,
- (Ek: 10/6/1983-2839/44 md.; Değişik: 27/10/1995-4125/2 md.) Ceza infaz kurumlarında hükümlü olarak bulunanlar”ın da seçmen olamayacağı ifade edilmiş ise de, Olağanüstü itirazda özellikle 8. Madde de ifade edilen hususlar itiraza konu olmuştur.
- Kısıtlılar kimlerdir. Kısıtlılar medeni haklarını kullanma ehliyeti olmayan kişilerdir. Türk Medeni Kanunu açısından kısıtlılık, 4 halde mümkündür:
- A) Akıl hastalığı veya akıl zayıflığı (TMK.m. 405),
- B) Savurganlık, alkol veya uyuşturucu madde bağımlılığı, kötü yaşama tarzı, kötü yönetim (TMK.m. 406),
- C) Bir yıl veya daha uzun süreli özgürlüğü bağlayıcı bir cezaya mahkum olma durumu (TMK.m. 407),
- D) İlgilinin geçerli nedenlere dayanan talebi (TMK.m. 408). Yani “Yaşlılığı, engelliliği, deneyimsizliği veya ağır hastalığı sebebiyle işlerini gerektiği gibi yönetemediğini ispat eden ergin kişiler.
Yukarıda sayılan kısıtlılar için ise, 5490 Sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu’nun 50. Maddesinin 8. Fıkrasında kısıtlıların vasileri ve ilgililer tarafından nüfus idaresine bildirilmeleri gerektiği açık olarak ifade edilmiştir. Nasıl ki “18” yaşın altındaki vatandaşların oy kullanamamaları Nüfus İdaresi’nin kayıtları doğrultusunda gerçekleştiğinden benzer şekilde kısıtlıların bildirilmesi ve buna uygun işlem yapılması da Yüksek Seçim Kurulu’nun sorumluluğu altında bulunmaktadır. Kısıtlılık konusunda ve hukuka aykırılıklar noktasında İçişleri Bakanlığı’na veya Yüksek Seçim Kurulu’na karşı (ya da bu kuruluşlar tarafından “kısıtlı”nın bildirilmediği noktasında) herhangi bir ceza başvurusu kamuoyuna yansımamıştır.
Hal böyle olunca ve kısıtlılarda sınırlı sayıda olup seçmen listelerinde bulunması mümkün olmadığından (İçişleri Bakanlığı ve Yüksek Seçim Kurulu sorumluluğu gereği) bu iddia yersizdir. Kaldı ki, nadiren idarenin kusurundan kaynaklı gözden kaçan kişiler olmuş olsaydı, bugün itiraz edenlerin “seçmen kütükleri”ne itiraz etmeleri gerekmekteydi. İtiraz edilmeyerek bunu kaybedince ileri sürmeyi planlamak ise hukuk düzenince korunmayan “hakkın kötüye kullanılması yasağı” kapsamındadır. T.M.K Madde 2’de düzenlenmiş olan “Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı”dır. Herkes haklarını dürüstçe kullanmak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.
Son olarak çok az sayıda İçişleri Bakanlığı veya Yüksek Seçim Kurulu ihmali ile “seçmen” olan “kısıtlı”lar varsa, bunların sayısına bakılarak sonuca etkisinin varlığı incelenir ki, binlerce “kısıtlı” hatasının devletin köklü kurumlarının yapması söz konusu olamaz. Kimi kooperatif ve kat malikleri kurulu toplantılarında da toplantıya çağrılmayan ortak veya malikin açtığı iptal davalarında dikkat edilen en önemli husus çağrılmayan ortağın oyunun sonucu değiştirip değiştirmeyeceğidir. Eğer iptal isteyen toplantıda bulunmuş olsaydı. Kullandığı oyun sonuca etkisinin olup olmayacağı değerlendirilir ve etkisi olmayacaksa bu yöndeki sayısal iddialar reddedilir.
İstanbul seçimlerinde de sonucu değiştirecek boyutta kısıtlı seçmenin bulunmadığı bir vakıadır. Bu nedenle kısıtlı itirazının kabul edilebilir bir yönü bulunmamaktadır.
III. KHK’LILAR YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME
1.T.C.Anaysası bakımından: T.C. Anayasası’nın 67. Maddesinin 5. Fıkrası şöyledir: “Silah altında bulunan er ve erbaşlarla, askeri öğrenciler, taksirli suçlardan hüküm giyenler hariç ceza infaz kurumlarında bulunan hükümlüler oy kullanamazlar. Ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde oy kullanılması ve oyların sayım ve dökümünde seçim emniyeti açısından alınması gerekli tedbirler Yüksek Seçim Kurulu tarafından tespit edilir ve görevli hakimin yerinde yönetim ve denetimi altında yapılır.”
Dikkat edilirse burada “kamu hizmetlerinden yasaklı olmak” zikredilmemektedir. Eğer zikredilmiş olsaydı, Anayasa kendisi ile çelişmiş olurdu. Çünkü Anayasa’nın 13. Maddesi’nde: “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” Denilmektedir. Buradan anlaşılan şudur: Temel hak özgürlüklerin kısıtlanması istisnadır. Kural korunmadır. Eğer kısıtlanacak ise “hakkın özüne dokunmamak” ve “kanunla” kısıtlanmasıdır. Örneğin “yaşam” hakkı hiçbir şekilde kısıtlanamaz, “aç bırakmak” veya “aç kalmaya mecbur etmek”te benzerdir. Örnekleri çoğaltmak mümkündür. Örneğin bir yerde “veba” salgını varsa “seyahat” özgürlüğü sınırlanabilir. Bu bakımdan “bir idari işlem”le “seçme” hakkının sınırlanması, Anayasanın zaten 13. Madesi’ne aykırı olurdu. Burada zikredilen yasaklılık Mahkemelerin verdiği kararlar sonrasındadır. Kanunların yorumu için gerektiğinde görüşmeler, tutanaklar, kanunun lafzi yorumu ve anlam yönünden de yorumu gerekir. Bu açılardan incelendiğinde de hiçbir şekilde idari görevden uzaklaştırılarak, kamu hizmetinden yasaklanmanın “seçmen” olmayı kısıtlamadığını görebilmekteyiz.
2.Anayasa dışındaki Genel mevzuat açısından olaya bakıldığında: Bilindiği gibi Yüksek Seçim Kurulu, 31 Mart 2019 Pazar günü yapılan seçimler için hazırladığı seçim takviminin 1 Ocak 2019’dan itibaren başlayacağını, seçmen listelerinin 4 Ocak’ta açıklanacağı ve itiraz süresinin de 17 Ocak 2019 tarihine kadar olacağını belirtmiştir. Daha sonra ise, Yüksek Seçim Kurulu Başkanlığının (YSK), muhtarlık bölgesi askı listelerine yapılacak itirazların karara bağlanmasının son gününün 27 Ocak Pazartesi günü saat 17.00’ye kadar uzatıldığına ilişkin kararı, Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Önceden seçmen kütüklerindeki bu durumu bilen parti veya adayın seçimden önce seçmen kütüklerine itiraz etmeyerek seçimden sonra itiraz etmesinin (Esastan da KHK’lı ihraçlar kesin olarak seçmen olmaya engel olmamakla birlikte) açıkça dürüstlük kuralının ihlali anlamına geleceğidir.
Hukukta Yargılamaya hakim olan ilkeler vardır. Bunlardan birisi “Dürüstlük Kuralı”dır. Tarafların dürüst davranmaları bir kuraldır. Bununla çok bağlantılı Yine T.M.K Madde 2’de düzenlenmiş olan bir diğer kavramda “Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı”dır. Herkes haklarını dürüstçe kullanmak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz. Bu çok önemli istisnai bir kuraldır. Örnek olarak bir kişinin, gayri meşru hayat sürmesi için bir kadına bir ev hediye etmesi (bağışlaması), ahlaka aykırı olduğu için kural olarak geçersizdir ve aynı nedenle evin geçersiz bir bağışlama sonucu kadına geçmesi nedeni ile iadesi gerekir. Fakat gayri meşru birliktelik sona erdiğinde, bu hibe sözleşmesini ahlaka aykırı olması nedeniyle geçersiz kabul etmek, hibeyi yapanı ahlaksız davranışına rağmen neredeyse ödüllendirmek sayılacaktır. Taşınmazı (evini) geri istemesi hakkının kullanılması açıkça dürüstlük kuralına aykırıdır. Bu durum doğrudan Borçlar Kanunu Madde 65 ile düzenlenmiş ve bir kimsenin haksız veya ahlaka (adaba) aykırı bir amacı gerçekleştirmek için verdiği şeyi geri isteyemeyeceği hükme bağlanmıştır. Yine T.M.K 2’de tanımlanan “bir hakkın kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz” yasa maddesi uyarınca da talep uygun bulunmamalıdır.
Diğer bir örnek, Kooperatiflerin hukuki işlem yapabilmeleri için en az iki yöneticinin imzası gerekmektedir. Aksi halde işlem geçersiz olur ve kooperatifi bağlamaz; ancak kooperatif defalarca tek imza ile iş ilişkisi kurup her defasında da sorun yaratmadan ödemede bulundu ise artık karşı tarafta tek imza ile kooperatifin bağlı olduğu izlenimini, güvenini yaratmış olur. Bu durumda ilerleyen zaman içinde bir hukuki işlemin tek imza ile yapılmasından dolayı geçersiz olduğunu ileri sürme hakkı kullanılırsa hakkın kötüye kullanıldığı kabul edilmelidir. Zira bu durumda yaratılan güvene aykırı tavır sergilenmiş olacaktır.
Hiç kimse kendi hilesinden, muvazaasından yararlanamaz. Bir Yargıtay Kararı’nda aynen şu cümle yer almıştır: “tapudaki resmi kayıtlarda taşınmaz değerini düşük göstermekle, daha az tapu masrafı ve vergi ödemiş; bu yolla menfaat temin etmiştir. Davalının bu eyleminden dolayı kendi kusuru ile zarar gördüğü açıktır. Hukukun temel ilkelerine göre hiç kimse kendi kusurundan yine kendisi lehine sonuç çıkaramaz; dolayısıyla kendi kusuru ile sebebiyet verdiği zarara katlanmak zorundadır.”
3.Olağanüstü Hal Yasası Açısından: Normlar hiyerarşisi kavramına göz atmamızda yarar vardır. T.C. Anayasa’nın 11’inci maddesinde yer alan “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.” şeklindeki düzenlemeyle Anayasa’nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü açıkça vurgulanmış ve hukuk hiyerarşisi adına temel bir kural vazedilmiştir. En üst norm olan anayasaya kanunlar aykırı olamaz. Kanunlara ise “kanun hükmünde kararnameler” sonra “tüzük, “yönetmelik” ve idarenin çeşitli düzenleyici işlemlerini sayabiliriz.
OHAL kanunu nasıl ki, olağanüstü hallerde uygulanır. Adı geçen kanuna dayalı çıkarılan KHK’larda sadece OHAL dönemiyle sınırlı olması normlar hiyerarşisinin zorunlu bir gereğidir. Anayasa’nın 11. maddesi burada da aynen geçerlidir.
Anayasa’nın 13, 16, 17, 18. ve benzeri maddelerinde olduğu gibi bazı hususların düzenlenmesinin ancak kanunlarla yapılabilmesi hususudur.
Kanun hükmünde kararname (KHK), Cumhurbaşkanı’nın Anayasa’dan doğrudan doğruya aldığı sınırlı bir yetkiye dayanarak yaptığı, daha sonra yasama organının denetimine tâbi olan ve normlar hiyerarşisinde kanundan sonra sayılan ve fakat kanun düzeyinde yer alan bir düzenleyici işlemdir. Normlar hiyerarşisi gereği Anayasa’nın 13. Maddesine aykırı olamaz. Çünkü temel hakların Kanun Hükmünde Kararname ile sınırlandırılması mümkün değildir.
OHAL mevzuatı kapsamı dışındaki konularla KHK ile düzenleme yapmak zaten yetki aşımı anlamına da gelir. OHAL mevzuatı ile ilgili bir KHK’nın da OHAL sonrası ortadan kalkması zorunludur. Aksi halde OHAL yolu ile genel düzenleme yapılmış olur. Bir diğer husus adı geçen OHAL kararnameleri T.C. Anayasa’sının 13.maddesine aykırı olmakla birlikte eşitlik ve hukuk devleti ilkelerine aykırılık teşkil etmesi bir yana, OHAL yasasına da aykırıdır ve düzenlendiğinde ise “seçmen” kısmı öngörülmemiştir. Çünkü OHAL ile de sınırlıdır.
- Uluslar Arası Anlaşmalar Açısından: Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası anlaşmalar, Anayasa’nın 90’ ıncı maddesine göre kanun hükmündedir. Bu nedenle de milletlerarası anlaşmalarla ulusal kanunlar arasında aynı konuda farklı düzenlemeler yer alması halinde uygulanacak hukuk normları hususunda teoride ve uygulamada tereddütler söz konusu olmuştur. Bunun üzerine 5170 sayılı Kanun’un 7’ nci maddesiyle getirilen düzenleme ile, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalarla, ulusal kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası anlaşma hükümlerinin esas alınacağı belirtilmektedir. Söz konusu değişiklik çerçevesinde, temel hak ve özgürlüklere ilişkin usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası anlaşmalarla ulusal kanunlar çeliştiği takdirde milletlerarası anlaşma hükümleri esas alınacaktır. Kanun Koyucu bu iradesi ile, temel hak ve özgürlükler dışındaki alanları düzenleyen milletlerarası anlaşmalar ile kanunların farklı hükümler içermesi durumunda hukuk hiyerarşisi açısından yerel kanunların esas alınması gerektiğine dair zımni bir irade ortaya koymaktadır. Bilindiği gibi Anayasa Mahkemesi kanunların Anayasa’ya uygunluğunu denetlediği halde Uluslar Arası Sözleşmeler bunun dışındadır. Bu durum eşitler arası bir çekişme olmaktan çıkmış, maç başladıktan sonra kuralların değiştirildiği bir oyuna dönüşmüştür. Açıkça güçlü devletin, güçsüz birey karşısındaki hakim pozisyonu vasıtası ile hak ihlali ortaya konulmaya çalışılmıştır.
Tarafların menfaatlerinin söz konusu olduğu davada, her iki tarafta, diğer taraf karşısında, kendisini esaslı bir şekilde dezavantajlı bir duruma sokmayacak şartlar altında, kendi iddiasını savunma imkanı verilmesini ve muhafaza edilmesi gerekmektedir.
AİHM 13427/87 başvuru nolu, Stron Greek Rafineries ve Stradıs Andradis/Yunanistan davasında, 09/12/1994 tarihli kararında, bu müdahalenin AİHS. 6. maddesine aykırılık teşkil ettiğine karar vermiştir. AİHM Selin Aslı Öztürk – Türkiye davasında da mahkemeye başvuru hakkının engellenmesini, AİHS 6. maddesinin ihlali anlamına geldiğini kabul etmiştir. KHK ile meslekten çıkarılanlara yargı yolunun kapatılması da çok önemli bir hak ihlalidir.
Anayasa’nın 36. maddesine göre herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle, yargı mercileri önünde, davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılama hakkına sahiptir.
Anayasa’nın 36. maddesi ile güvence altına alınan dava yolu ile hak arama özgürlüğü, kendisi bir temel hak olmasının ötesinde, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birisini oluşturmaktadır.
AİHS 6. maddeye göre; herkes gerek medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili nizalar gerekse tarafsız bir mahkeme tarafından, makul sürede, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini isteme hakkı mevcuttur. Kişisel haklar ibaresi, sadece devletin iç hukukuna dayanan hükümler olarak yorumlanamaz. KHK ile getirilen “kamu görevinden yasaklanma” düşüncesi her anlamda Anayasa’ya, yasalara aykırı olmakla birlikte Türkiye Cumhuriyeti devletinin imzaladığı uluslararası sözleşmelere de aykırıdır.
IV. SEÇMENLERİN TAŞINMASI NEDENİ
Bu nedenin İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Seçimlerine etkisi matematiksel olarak sıfırdır. Çünkü kişi İstanbul’un herhangi bir ilçesinden, örneğin Bakırköy’den Büyükçekmece’ye seçmen nakli Büyükşehir Belediye Başkanı seçiminde sonucu değiştirmez. Büyükşehir için bir oy kullanılacağından ve adrese dayalı nüfus kayıt sistemi gereği de her T.C. numarasına dayalı olarak tek bir oy kullanılacağından her hangi bir ilçede olmak sonucu değiştirmeyecektir. Türkiye’deki MERNİS sistemi bir kişiye iki oy kullanma fırsatı vermemektedir. Seçmen taşıma, muhtar seçiminde etkili olabilir ve en çokta bu seçimde uygulanır. Cüzi olarakta ilçe seçiminde, hatta bazı ilçe dahilinde bir mahalleden başka mahalledeki muhtar adayı için adres değiştirildiği de olur. Bu neden, matematiksel olarak Büyükşehir Belediye Başkanlığı Seçim sonucuna hiç etki etmez.
SONUÇ
İstanbul Seçimlerine itiraz yasal dayanaktan yoksundur. Hukuka aykırılık bir yana artık “köy” gibi olan global dünyada itibar ve güven kaybına da neden olabilecek bir durumdur. Açıkça “bir hakkın kötüye kullanılması” yaptırımı ile karşı karşıyadır. Bu itiraz ve dayanakları T.C.Anayasası’nın hukuk devleti, eşitlik, temel haklar vb. maddelerine aykırıdır.
Böylelikle başvuru ile temel hak ve hürriyetler bağlamında yukarıda yapılan tüm değerlendirmeler ışığında “Hukuk Devleti İlkesi”nin, “Kanun Önünde Eşitlik İlkesi”nin zedelenmesi ve ayrıca kişilerin “Seçme Hakkı”na, “Adil Yargılanma Hakkı”na zarar verilmesi söz konusudur. Bu şekilde ise “Türkiye Cumhuriyeti Anayasası”na ve “İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin korunmasına ilişkin Sözleşme” (AİHS)’ye açıkça aykırılık teşkil eden bir iptal başvurusu görmekteyiz.