Bir dönem sinema sanatçısı Levent Ülgen “Tüketici Konusunda”ki bir tanıtımda; karşılaştığı problemleri gaz maskesi kullanarak, Uzakdoğu sporları ile çözmeye çalışan, ancak başarılı olamayan bir tüketiciyi canlandırıyordu. Skeçlerin sonunda, “Bu sizi korumaz, yasa sizi korur” sloganıyla tüketicilere sesleniyordu.
Özgürlüğün kaynağı çok güçlü olmak mıdır? Zengin olmak veya çok güçlü çevre sahibi vb. olmak mıdır? Elbette değildir. “Ağaca dayanma kurur, insana dayanma ölür” atasözü de bunu güzel ifade etmektedir.
Montesquieu’ye göre özgürlük,insanın her istediğini yapabilmesi değildir, insan yasalar izin verdiği sürece ve o ölçüde istediğini yapabilir. Yasalar izin verdiği sürece insanın istediklerini yapabilmesi, istemediği şeyi yapmaya da zorlanmaması özgürlüktür. Eğer gerçek anlamda hukuk devleti olsa, düşünürün tanımlaması son derece yerinde ve doğrudur.
Özgürlüğün kaynağının da “Tüketici Konusunda”ki reklamda olduğu gibi yasalar olduğunu söylemek durumundayız. Ancak soyut “yasa” denilerek bu geçiştirilebilir mi? “Kamu Düzeni”, “Kamu Güvenliği” gibi kavramlarla ve keyfilik barındıracak şekilde sınırları belirlenmemiş kavramlarla özgürlükler tahdit edilebilir mi?
Özgürlük yasalarla korunur ancak; bu durum “Demokratik Hukuk Devleti” normlarının bütünüyle cari olduğu rejimlerde söz konusudur. Kısaca ‘Demokratik Hukuk Devleti’nin niteliklerine bakmamız bu açıdan önem arz etmektedir.Kuvvetler ayrılığı bulunmayan hiçbir yönetim biçiminde özgürlük sağlanamaz. Yani alt normlar çok mükemmel de olsa “kuvvetler ayrılığı” yoksa özgürlükler var diyemeyiz. Yani eğer idare veya idarenin başının tüm üst mahkemelerin üye ve başkanlarını, ya da ekseriyetini doğrudan ve dolaylı olarak seçiyorsa burada “kuvvetler ayrılığı” yoktur. Özgürlükler de söz konusu olamaz.
“Güç zehirler, mutlak güç mutlak zehirler” manasında gücün temel olarak tek merkezde toplanması mutlak zehirlemekle eş değerdedir. Bu cümleden olarak “kuvvetler ayrılığı olmayan” sistemlerde ‘adil yargılanma hakkından” da söz edilemez. Tabi hakim ilkesi de söz konusu olamaz. Yine yasama organının da sembolik olması ve ‘idarenin başı’nın kontrolünde olması “hukuki belirliliği” ortadan kaldırabilir, “geriye etkili yasal düzenleme” yapılmasını ve özgürlükler konusunda da hakkın özüne dahi dokunulmasını mümkün hale getirir. Hukuk Devleti’nde idareler de tüm eylem ve işlemlerinde “hukukun üstünlüğü”nü esas almalı ve idarenin her türlü eylem ve işlemi hukuk denetimine tabi olmalıdır. Yine hukuk devleti, hukukun genel prensiplerini ve evrensel ilkeleri esas almalı. T.C. Anayasası’nın 90. Maddesinde ifade edildiği gibi, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” Hükümleri mutlak uygulanmalıdır. Bu madde de özgürlüklerin korunup geliştirmesi için olağanüstü bir güvence sağlamaktadır.
Bu açıklamalardan sonra özgürlüğün varlığı ve yokluğunu somut birkaç örnekle ifade etmek için Hukuk Fakültesi’nin birinci ve ikinci sınıfında okuyan öğrencilerin bir sınavına dönmek istiyorum. Ceza Hukuk’u ile ilgili sınavda öğrencilere hocanın “10” ayrı soru sorduğunu ve bu soruların da kimi şıklarının bulunduğunu düşünelim. Öğrencinin birisi tüm şıkları ile birlikte ilk dokuz soruyu tam yaptığı halde, son soru nedeniyle sınıfta kalıyor. Niçin son soruda “fahiş hata” yapıyor da ondan…
Soru şu?
Aşağıdaki hallerin hangisinde sanığa ceza verilir?
- A) Sanığın bir cep telefonu aplikasyonunu telefonuna indirmesi?
- B) Sanığın yasal izinle kurulmuş bir katılım bankasında çalıştığı kurumunun talimatıyla hesap açması, kredi kullanması vs
- C) Bir büfeden veya kontörlü telefondan aranılması,
- D) Üzerinde yabancı bir paranın en küçük biriminin bulunması
- E) Yasalara uygun bir dershane veya okula çocuğunu göndermesi
- F) Müfettiş veya istihbarat raporlarının kesin delil sayılarak ceza tayini
- G) Suçun hiçbir unsuru olmadan sadece soyut şüphenin varlığının bulunması
İşte sayılanların birine dahi olumlu cevap verilmesi ‘fahiş hata’dır. Çünkü bunların hiç birisinde ceza tayinini gerektiren suçun unsurları yoktur. Meri mevzuatta da kesinlikle yoktur. 100 üzerinden net “90” puanlık cevabı veren öğrenci bu şıklardan birinde yanılgıya düşmesi onun hukukçu olamayacağına karine teşkil ediyor. Fahiş hata yapıyordur. Bu türden kararların mevzuata rağmen uygulamada bulunması, ceza tayininde esas alınması “özgürlük” kavramının sınırsız şekilde tahribatına yol açtığı tartışmasıdır. Örnek olarak müfettiş raporu idari işlem bile değildir. Bir hazırlık işlemidir, hazırlık işleminden sonraki karar ise yargı denetimine tabidir. Yani bir idari işlemi veya raporu esas alarak karar alınması yargının temel işlevini ortadan kaldırır. Ki, her türlü idari işlem de yargı denetimine tabi olmak zorundadır. Bu bakımdan yargı denetimine tabi olmayan idari düzenlemeler ve kararnameler (KHK) hukuk devleti anlayışına uymaz. Bu türden kararlarla da hakkın özüne dokunacak şekilde düzenleme yapılması AİHM kararları ve evrensel hukuka aykırıdır.Mevzuat ve evrensel hukuk ve suçun unsurları olmadan ceza tayini de hukuk devleti kavramı ile bağdaşmaz.
Sonuç,“özgürlük” tam olarak ‘demokratik hukuk devleti’nin nitelikleri, kurum ve kuruluşlarıyla korunur, sağlanır ve yaşatılır. Aksi halde bütünlük bozulursa pozitif mevzuat dışında suçun unsurları önem arz etmez. Hukuk yazılı metinlerde kalır.
