Adalet Bakanı Gül, Ankara Adliyesi yanındaki açık otoparkta, hükümlü ve tutuklular tarafından iş yurtlarında üretilen ürünlerin sergilendiği, ‘Ürün ve El Sanatları Fuarı’nın açılışı’nda yaptığı konuşmada; “…Daha düne kadar FETÖ’cülerle aynı maklubeye kaşık sallayanlar; bugün çıkıp da ‘FETÖ mücadelesi’ dersi vermeye kalkmasınlar…”şeklinde bir cümle de kurmuştur.
Maklube Vikipedi sözlüğüne göre; bir yemek türüdür (1)
Bu cümleye katılmak mümkün değildir.
Kişi ancak kendisinin işlediği fiiller nedeniyle sorumlu tutulabilir, başkasının işlediği fiillere iştirak etmedikçe sorumlu tutulamaz. Suçun ve cezanın şahsiliği ilkesi ceza hukukunun en önemli ilkelerinden biridir. Suç kişiseldir, suçu işleyenden başkasını suçlamak söz konusu olamaz. Aynı şekilde suçludan başkasını cezalandırmakta düşünülemez. Bu ilke suçlunun anne ve babası, kardeşleri, akrabalarıyla, kimlik aidiyetiyle bağlı olduğu üçüncü kişileri cezalandırmayı da engeller. Ayrıca bir kimliği, bir dini, bir ulusu, bir mezhebi, bir fraksiyonu vb, müntesiplerinden birinin islediği suçtan dolayı topluca suçlamak ve cezalandırmak evrensel hukukta ve pozitif hukukta mümkün değildir.
Anayasanın 38.maddesinin 7. fıkrası açıkça ceza sorumluluğunu “Ceza sorumluluğu şahsîdir.” İfadesiyle belirtmiştir. Ayrıca 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Ceza Sorumluluğunun Esasları” başlıklı ikinci kısmında yer alan 20. maddede “Ceza sorumluluğu şahsidir. Kimse başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz.” şeklindeki hükümle de anayasada yer alan düzenleme yinelenmiştir. Cezanın şahsiliği ilkesi uluslararası metinlerde de kabul edilmiştir.
Bu konuda, 22 Mart 2007 tarihli Resmi Gazete’nin “26470” sayılı nüshasında yayınlanan Esas Sayısı : 2003/97, Karar Sayısı : 2006/115 sayılı kararlarında da: “Ceza sorumluluğunun şahsi olması; suçu işleyen failin/faillerin cezadan bizzat sorumlu olması, failin/faillerin dışındaki kişilere doğrudan doğruya bu sorumluluğun yüklenmemesi ve cezalandırılmaması demektir. Mevcut yasal düzenlemelere göre bu ilke; kanunda suç olarak belirlenmiş hareketin kusurlu failinin ya da kanunlarda istenmeyen durum olarak belirlenmiş hale neden olan kişinin, kusur ile hareketi arasında illiyet bağı olması halinde bizzat cezalandırılması şeklinde kabul edilmektedir. Cezanın şahsiliği ilkesi, cezada kollektif sorumluluk ilkesinin yerine geçmiştir. Cezalandırmada kollektif sorumluluk ilkesi, kusurluluk ilkesi ile yakından ilgilidir. 13 yy da cezalandırmada kusurun önem kazanmasıyla birlikte şahsilik ilkesi de ön plana çıkmaya başlamıştır. Fransız ihtilali sonrasında şahsilik ilkesi hukukumuza yansımıştır. Evrensel bir ceza hukuku normu olan şahsilik ilkesinin korunması için kanun koyucu suçludan başkasına ceza öngören kanun yapmamak ya da bu tür düzenlemeleri kanunlardan çıkartmakla görevlidir.” Cümleleri itiraz başvurusunda yer almıştır.
Cezanın şahsiliği prensibini biraz açarsak “suç nasıl oluşur?” konusuna da bakmak gerekir. Suç, ancak unsurları varsa oluşur. Bu unsurlardan ilki, Türk Ceza Kanunu’nun 2. Maddesi’nde yer alan “Suçta ve cezada kanunîlik ilkesi’dir. Maddenin 1. Fıkrası ise; “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.” Şeklindedir. Yani; suç oluşması için TCK’da tanımlanmış olması şarttır. Hatta TCK’da tanımlanan suç için belirlenen cezadan farklı bir ceza da uygulanamaz. TCK’da kıyas yasağı da vardır. Yine cezaların mutlaka yasa ile düzenlenmesi şartı da vardır.
İkinci unsur, suçun maddi unsurudur; suçun maddi unsuru Eylemdir (fiil): Suçun maddi unsuru da üç kavramı içerir: hareket, netice ve illiyet (nedensellik) bağı. Nedensellik bağı ise oluşan neticenin (suçun), ilgili harekete isnat etmesidir.
Diğer bir unsur ise suçun manevi unsurudur. Ki, Suçun manevi unsuru denildiği zaman, fiilin kasten veya taksirle işlenmiş olması anlaşılır. “Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir” “Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir”.
Maklubeye (bir yemek türüne) kaşık sallamak suçun hiçbir unsurunun bulunmadığından, suçun şahsiliği prensibine aykırı bir cümledir. Bunun ötesinde, bir suçlu ile maklube yemek; “Şüpheden Sanık Yararlanır İlkesi” ile de tezat teşkil eder. Bu ilke Anayasanın 38/4, İHAS 6/2 madde ve fıkrasında dolaylı olarak “suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz” düzenlemesiyle anlatılmıştır.
Maklubeye döndüğümüzde, konu ile ilgili olarak; Hürriyet Gazetesi yazarı Ertuğrul Özkök, 20 Eylül 2019 tarihli yazısında şu cümleleri de yazmış ve en iyi bildiği maklubeye kaşık sallayanı ihbar etmiş ve “o benim” demiştir, devamla da “O nedenle muhafazakâr kesimdeki arkadaşlara tavsiyem şu…Aklınız varsa bir an önce kapatın şu maklube muhabbetini…Yoksa hepinizin kaşığı kırılır vallahi…” demiştir. Burada farklı bir açıdan da önemli bir mesaj vermiştir.
Sadece “maklube” değil. Suçun unsurları olmadığı bir durumda kişilerin cezalandırılması adalete ve kamu düzenine olan güveni azaltır. Her ortamda ifade olunan “birlik ve beraberlik” söylemine hakiki anlamda zarar verir. Bu türden cümleler adalet ve hukuk gibi ciddi ve yüce kavramlar yanında yer de almamalıdır. Yanlış karar ve uygulamalar yönünden yapılan eleştiriler de saygı ile karşılanmalı, eleştiri ve basın özgürlüğünün demokrasinin vazgeçilmezleri arasında olduğu unutulmamalıdır.
